Em conjunto é melhor

Pode-se afirmar que o matrimônio é uma das mais complexas relações humanas. Para entendermos as concepções e condutas existentes na união conjugal, precisamos compreender os movimentos e evoluções sociais, porque na medida em que há uma transformação social ocorrem também modificações na concepção de conduta conjugal (Munhoz, 2001).

A família fornece padrões duradouros de comportamento, estabelece um conjunto geral de sentimentos de relações inter e intrapessoais, interioriza a identidade sexual, forma o ego e define suas respostas às autoridades externas, tornando seus elementos, cidadãos participantes, formando a matriz de identidade do ser humano.

Porém, esta matriz de identidade passa atualmente por um processo de reestruturação, onde a família primária é fragmentada, e a preocupação maior volta-se para a aceitação emocional e racional dos filhos, com o rompimento entre o casal e com o ajustamento desta família aos novos relacionamentos do pai e da mãe (Davidoff, 2001).

Com a ruptura conjugal surge o problema da atribuição da guarda: ao pai ou à mãe? A definição dessa questão encontra duas vertentes. Ou decorre de acordo entre os pais, ou é atribuída a um deles por sentença, interferindo aí o judiciário no ambiente familiar.

Optando os genitores pela primeira delas, a convenção se sujeita à confirmação judicial, não vinculando o juiz, que pode recusá-la se entender que não preservou suficientemente os interesses morais e materiais do menor.

O acordo, além de alcançar todo tipo de família, evitando os conflitos e seus reflexos negativos sobre a pessoa dos filhos.

A outra vertente exige imposição judicial. É a menos desejável, porque é alheia ao ambiente familiar.

Após uma discreta transformação provocada pela Lei do Divórcio, o instituto da guarda ficou estático, prevalecendo nos pretórios, até os dias atuais, a concessão da guarda somente a um dos genitores, que na maioria das vezes é a figura materna.

Porém, como o mundo jurídico está em constante evolução, o ramo do Direito de Família não poderia ser diferente, tendo o estudo em foco assumido uma posição já largamente defendida no Direito comparado, ou seja, a possibilidade da concessão da guarda compartilhada (Revista Forense, 1981).

A guarda compartilhada ou “Joint Custody” surgiu na Inglaterra, na década de setenta, onde ocorreu a primeira decisão a respeito do tema. A partir de 1976, tal instituto foi inserido no Direito Francês. Posteriormente, foi instituído nos Estados Unidos e Canadá, sendo aplicado na maioria dos Estados Americanos.

A expressão guarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês garde, podendo ser interpretada de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.

Trata-se a guarda de um “direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este” (Santos Neto, 1994, citado por Filho, 2000, p. 47).

A doutrina ainda faz uma distinção entre a guarda jurídica e a guarda física. A primeira refere-se às relações de caráter pessoal que surgem do pátrio poder, como o sustento, educação, respeito e honra, enquanto a que a segunda caracteriza-se pela idéia de posse, custódia.

Como é o interesse do menor que sempre deve prevalecer por ocasião do deferimento da guarda, não existe obstáculo para a concessão do instituto estudado, vez que, assim, estará sendo assegurada à criança uma maior integração com ambos os seus genitores, e, possivelmente, uma maior vinculação emocional com os mesmos.

O desejo de ambos os pais compartilharem a criação e a educação dos filhos e o destes de manterem adequada comunicação com os pais, motivou o surgimento dessa nova forma de guarda. É, portanto, um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal (Filho, 2000).

A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais. Os filhos querem estar ligados aos dois genitores e ficam profundamente aflitos quando precisam escolher um ou outro (Teyber, 1995).

A custódia partilhada é uma nova forma de família na qual os pais divorciados partilham a educação dos filhos em lares separados ou, colocando de outro modo, onde as crianças têm literalmente duas residências e passam um tempo substancial com o pai e a mãe alternadamente.

A essência do acordo da dupla custódia reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar um com o outro na tomada de decisões sobre, por exemplo, a instrução, a educação religiosa, os problemas de saúde e, às vezes, o local de residência.

Não existe um modelo estabelecido para a dupla custódia, e na maioria dos casos, os pais escolhem a fórmula que desejam.

Porém, o modelo da guarda compartilhada ainda não completou seu ciclo de evolução, e, conseqüentemente, existe uma nova corrente que defende que o instituto deve ir além de deferir a guarda jurídica para ambos os pais, mas também deve ser feito um acordo em relação à guarda física dos filhos, isto é, sugere que seja pactuado que o menor tenha dois lares, dois domicílios.

Essa “alternância de lares” não é mesma prevista para a guarda alternada, porque que nesta a criança possui dois lares em períodos normalmente longos, quebrando assim a continuidade das relações, enquanto que na guarda compartilhada são períodos curtos, e mais, porque na guarda alternada, ao contrário do que acontece na guarda compartilhada, não existe uma determinação para que os pais tenham seus domicílios próximos, e finalmente, porque na alternância de lares a guarda jurídica da primeira também se altera, enquanto na segunda não existe alternância, ou seja, a guarda jurídica é sempre de ambos os pais.

Desta forma, o melhor conceito para definir a guarda compartilhada é aquele segundo o qual o referido instituto é uma situação jurídica, onde ambos os pais, após uma separação judicial, um divórcio ou uma dissolução de união estável, conservam mutuamente sobre seus filhos, o direito da guarda jurídica e da guarda física, tendo como obrigação domiciliarem-se próximos, possuírem os mesmos valores morais e determinarem que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para não quebre a continuidade das relações parentais (Filho, 2000).

O argumento mais relevante a indicar a inviabilidade da guarda compartilhada em tais situações decorre da própria discórdia entre os pais; nestes casos, a alternância temporal da posse dos filhos pode implicar em atitudes atentatórias à saúde psicológica e emocional dos mesmos: chantagens; perda de referencial; duplicidade de autoridade e dificuldade de adaptação.

Este sistema tem sido adotado de forma equivocada por casais amargos e em conflito, e nessas condições ele fracassa completamente (Teyber, 1995).

Aspectos Psicológicos

Sob o prisma psicológico, torna-se inicialmente necessário fazermos uma distinção entre a guarda compartilhada jurídica e a guarda compartilhada jurídica/física.

A guarda compartilhada jurídica, como já foi dito anteriormente, trata do compartilhamento dos direitos/deveres dos pais sobre a criança, sem a existência da mediação ou da fiscalização, sempre tendo o menor um domicílio fixo como referencial.

Sociologicamente a criança ou o adolescente não pode ter dois lares, em virtude de que isso certamente lhe trará instabilidade, gerando grandes alterações em sua vida e rotina. Assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um domicílio, um ponto de referência e um centro de apoio para as suas atividades no mundo exterior. Enfim, precisa a criança de uma continuidade espacial (além da afetiva), onde finque suas raízes físicas e sociais, com a qual sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem doméstica, diária, sobre a vida.

Já com referência à guarda compartilhada jurídica/física, além dos direitos e deveres em comento, também será decidido em conjunto o melhor arranjo para a criança, isto é, o menor também terá dois lares.

Na guarda compartilhada com alternância de residências, as crianças têm condições internas para se adaptarem às duas casas sem dar ensejo a nenhum dano psíquico.

Aberastury (1989), afirma a importância do fato do bebê ou da criança pequena ir se acostumando com as necessidades dos pais. “A vida de uma criança não pode anular a dos pais”. Se os seus pais agora terão casas separadas, também os filhos, conseqüentemente, terão duas casas, pois não é por causa da separação que se deixou de ser pai ou mãe.

Os filhos do divórcio aprenderam na prática que os relacionamentos podem se romper, e têm medo de serem abandonados. Tendo presenciado as brigas entre os pais, temem futuros fracassos em suas próprias vidas.

A guarda exclusiva é a modalidade mais comum e conhecida, muitas vezes, a que oferece, aparentemente, menos conflitos e questões. Não é raro observar casos em que as perdas, do ponto de vista psicológico, excedem os benefícios. Ambos os genitores devem saber discriminar entre os conflitos na área conjugal e os exercícios da paternidade.

No mesmo passo, Silva (2000), em seu artigo “Dois lares é melhor que um”, salienta que pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges, para que a criança não perca o referencial do lar, é um equivoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono.

Em contrapartida, Strenger (1998), afirma que na infância e na juventude devem ser evitadas grandes alterações na vida e na rotina do menor, permanecendo tudo o que for prescindível mudar. Assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um domicílio, um ponto de referência e um centro de apoio para suas atividades no mundo exterior, enfim de uma continuidade espacial (além de afetiva) e social, onde finque suas raízes físicas e sociais, com o qual ele sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem doméstica, diária, da vida.

Segundo Wallerstein e Blakeslee (1991), apesar das experiências negativas e ressentimentos que possam ter restado do casamento, ambos os pais precisam estabelecer compromissos permanentes com os filhos enquanto estes precisarem deles. Isso envolve a capacidade psicológica de separar as necessidades dos filhos de suas próprias necessidades como adultos.

É importante assinalar que a guarda compartilhada é o melhor arranjo de responsabilidade parental a ser adotado na espécie, após a ruptura do laço conjugal.

Ademais, para a adoção do instituto da guarda compartilhada ou conjunta, é necessário que o ex-casal tenha uma relação amigável, já que precisarão estar em contato freqüente para juntos participarem e tomarem as decisões relativas ao bem estar dos filhos.

Saliente-se que a guarda compartilhada apresenta muitas vantagens para pais e filhos.

Dentre elas, apontaremos adiante algumas relacionadas por Silva (2004):

– proporciona uma percepção mais realista das necessidades dos filhos;
– ressalta a estima perante os pais;
– favorece a qualidade da relação entre pais e filhos;
– favorece a divisão das responsabilidades parentais;
– proporciona maior segurança para os pais e oferece oportunidades de crescimento;
– favorece a tomada de decisão comum e reduz os recursos aos tribunais;
– propicia acesso a ambos os pais;
– reduz o sentimento de perda ou de abandono;
– diminui a pressão sobre a criança que não terá que escolher entre um e outro;
– elimina os conflitos de lealdade;
– garante a manutenção de relações e ligações com as duas famílias e os avós paternos e maternos.

Entretanto, mesmo acreditando e defendendo este modelo de responsabilidade parental, ou seja, a guarda compartilhada, não podemos deixar de mencionar adiante as desvantagens que o referido instituto traz aos pais e filhos que participam deste modelo:

– implica em contatos freqüente entre os ex-cônjuges;
– resulta em despesas adicionais;
– motiva problemas de horários e organização de vida;
– favorece a intromissão na vida privada de cada um dos cônjuges;
– demanda muita energia e esforços para as constantes adaptações;
– acarreta mudanças de estilos de vida, que podem tornar-se motivos de conflitos entre os pais;
– ocasiona problemas de adaptação nos dois lares e a estilos de vidas diferentes;
– leva à falsa esperança de reconciliação por parte dos filhos em relação a seus pais.

O certo é que não existe um manual de família dizendo qual o melhor modelo de responsabilidade parental a ser seguido e quais os passos para que este modelo funcione com sucesso. Portanto, a guarda compartilhada só alcançará seus objetivos através da consciência, bom senso, cooperação e negociação entre os ex-cônjuges, devendo prevalecer sempre o interesse dos filhos em comuns, lembrando que não existe ex-pai ou ex-mãe.

Referências Bibliográficas

Aberastury, A. (1989). Psicanálise da criança: teoria e técnica. Porto Alegre: Artes Médicas.
Davidoff, L. L. (2001). Introdução à Psicologia. São Paulo: M. B. do Brasil.
Filho W. G. (2000). Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Munhoz, M. L. P. (2001).Casamento: Ruptura ou continuidade dos modelos familiares. São Paulo: Expressão e Arte.
Revista F. (1981). Rio de Janeiro: v.273, 1981.
Silva, E. L. (2004). Guarda Compartilhada: A importância de ambos os pais na vida dos filhos. CRP 12/01835, 2004.
Strenger, G. G. (1998). Guarda de filhos. São Paulo: RT.
Teyber, E. (1995). Ajudando as crianças a conviver com o divórcio. São Paulo: Nobel.
Wallerstein, J. S. & Blakeslee. S. (1991). Sonhos e realidade no divórcio: marido, mulher e filhos dez anos depois. São Paulo: Saraiva.

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